以不胜任工作为由 女工孕期能解除劳动合同吗~济南劳动仲裁律师

 ２００２年９月刘娟（化名）从职业高中毕业后被Ａ服装厂招收，与该厂签订了８年期限的劳动合同。２００４年６月，厂里见刘娟工作认真，选送其与另外两名女工在一家培训机构学习服装裁剪三个月。学习结束后，刘娟在该厂承担服装裁剪工作。由于刘娟学习时间短，该厂服装品牌又多，所裁剪的服装有时出现尺寸不准确，缝制后出现不合格等技术问题。２００５年９月，该厂以刘娟不胜任工作，给厂里造成经济损失为由解除其劳动合同。刘娟向厂里说，自己已怀孕５个多月，厂里不能解除劳动合同。该厂认为不胜任工作可以解除合同，坚持原决定不变。刘娟不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求撤销该厂解除其劳动合同的决定。仲裁委员会受理后，经调查，刘娟不能胜任工作和已怀孕５个多月，情况均属实。经仲裁委调解，该服装厂撤销了解除刘娟劳动合同的决定。

“三期”女工不能解除劳动合同

    “这是一起怀孕女工不服企业解除劳动合同决定而引发的劳动争议案件，经仲裁机构调解得到了解决。”昆泰律师事务所的赵律师分析说。

    赵律师认为，本案中，Ａ服装厂解除怀孕女工刘娟劳动合同是违反法律规定的。按照《劳动法》等２９条第三项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得依据本法第２６条、第２７条的规定解除劳动合同。《劳动法》第２６条规定了在三种情况下用人单位提前３０日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同。其中第二种情形为劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。《劳动法》第２９条规定对怀孕女职工不能依据《劳动法》第２６条规定解除合同当然包括女职工不能胜任工作在内。这是《劳动法》对女职工的特殊劳动保护。该服装厂未能执行《劳动法》这一规定，在刘娟明示已怀孕５个多月的情况下，仍坚持解除劳动合同，显然是错误的。

    另外，按照《劳动法》第２６条的规定，即便女工刘娟未怀孕，该服装厂对于不能胜任服装裁剪工作的刘娟解除劳动合同也在程序上违法。这就是说，该服装厂应对刘娟再次进行培训或重新调整工作岗位，如果这时刘娟仍不能胜任工作，才可以提前３０天以书面形式通知本人解除劳动合同。该服装厂在没有对刘娟进行培训或调整工作岗位的情况下，就以不胜任工作为由解除劳动合同，也是违反《劳动法》第２６条的规定的。

     赵律师认为，《劳动法》第２６条关于用人单位可以解除劳动合同的规定和第２９条关于用人单位不能解除劳动合同的规定，都有其特定的内容和前提条件，特别是条文中规定的限制性条款，往往后一条正是针对前一条内容而设立的，不能光看条文的前半句而不看后半句，更不能只看前一条而不看后一条。如本案中，女工刘娟不能胜任工作问题，法律规定可以解除合同，但前提条件是经过培训或调整工作岗位以后，这里经过培训或调整工作才是关键，是前提条件。即使这一条件具备，但《劳动法》第２９条又设定条件予以限制，限制条件就是女职工在孕期、产期和哺乳期内。用人单位必须把第２６条的规定和第２９条的规定联系起来，才能正确执行《劳动法》，避免出现违法解除劳动合同，侵犯职工权益，发生劳动争议的问题。

因违纪女工孕期被辞退

    贾某系某外商独资企业女职工，２００６年６月，贾某因多次违反工作纪律，给单位造成了严重损失，被单位解除劳动合同辞退回家。贾某不服，认为自己在此期间已怀孕２个月，根据国家有关女职工劳动保护规定，企业不得在女职工孕期、产期、哺乳期解除合同，企业的行为是违反国家劳动法律的行为。于是，贾某向当地劳动保障部门举报，要求纠正企业的违法行为，保护其合法权益。
  
     劳动保障部门接到举报后，经过认真调查取证，认为贾某被辞退时确已怀孕，但其在单位多次违反纪律，企业按照双方在劳动合同中关于：“如连续违纪并给企业造成损失的，企业可将其辞退”的规定解除了她的劳动关系。

     根据《劳动法》第２５条规定，对严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的女职工，用人单位可以与其解除劳动合同。此外，原劳动部办公厅《对〈关于外商独资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间解除、终止劳动合同问题的请示〉的复函》中也明确规定：“《女职工劳动保护规定》第四条‘不得在女职工孕期、产期、哺乳期解除劳动合同的规定’，指企业不得以女职工怀孕、生育和哺乳为由解除劳动合同，至于女职工在‘三期’内违纪，按照有关规定和劳动合同应予辞退的，可以辞退。”

    据此，劳动保障行政部门认定企业解除合同的行为没有违法，可以解除贾某的劳动合同。