对劳务派遣制度的几点思考济南劳动仲裁律师

劳务派遣”不是一个新名词，早在20世纪初的美国，就有了劳务派遣工。所以，“劳务派遣”是一个舶来品。改革开放之初，劳务派遣这一用工形式在我国悄然兴起，近几年来，由于劳动力市场机制作用的不断增强，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。由于缺乏法律制度的规范，劳务派遣的发展存在无序、混乱的现象，可以将劳务派遣的发展现状概括为快速发展、潜力巨大、无序竞争、缺乏规范。以下从《劳动合同法》入手，从我们劳动保障工作的角度出发，对新形势下如何完善劳务派遣用工谈几点看法。

一、劳务派遣制度的发展现状

劳务派遣也叫做人事外包或者人才租赁，是指劳务派遣单位与实际用工单位签订劳务派遣协议，根据用工单位的要求招聘员工，与员工签订劳动合同、建立劳动关系，并将员工派遣到用工单位工作，被派遣的劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动。劳动关系存在于派遣单位与劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间。

劳务派遣原本是一种非正规就业形式,一般用于短期灵活用工，而不能成为常态的用工方式。目前在一些行业和企业中。劳务派遣甚至占到一半以上，成为用工的主流形式，大有泛滥之趋势。从全国范围看，劳务派遣用工的现状主要有以下几个特点：

（一）派遣岗位界定不清，缺乏规制

《劳动合同法》明确规定了劳务派遣一般仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，而不能成为常态的用工形式，否则劳动关系的基础将受到严重挑战，劳动者的合法权益也无法得到应有的保障。目前由于对劳务派遣的法律规定还不够完善，一些用人单位为降低用工成本，逃避劳动法的责任，任意使用劳务派遣工，在一些长年稳定需求的工作岗位也使用劳务派遣工，使劳务派遣适用的范围不断扩大。一些垄断性行业，如铁路、电信、邮政、银行等，把单位内部长期固定的正常劳动岗位，转为“劳务派遣”岗位。他们与劳务公司合作，岗位没有变化，劳动者还是那些劳动者，却被转变为由劳务公司派遣。

（二）派遣方式混乱，名实不符

现实中，劳务派遣机构和组织可谓名目繁多，一些不当派遣也是各式各样。最典型的是隐名派遣和逆向派遣。所谓隐名派遣，是指从事派遣劳动者业务的机构将其真实业务隐匿于其他名称之下，例如人事代理、人事外包、人力咨询等。《劳动合同法》要求劳务派遣单位的注册资本不得少于五十万元。一些派遣机构为了逃避注册资本的法定要求，便打着各种名目的幌子，行劳务派遣之实。逆向派遣，是指劳动者原本为用人单位的员工，用人单位为规避责任，私下与劳务派遣机构合谋，强迫劳动者与本单位解除劳动合同，在不离岗的情形下，与劳务派遣机构签订劳动合同。劳动者迫于被辞退的压力，不得已而转变身份。这些不当派遣实际上是“派遣单位”或者“用工单位”为了谋取私利，逃避法定义务而有意选择的结果。

（三）劳务派遣业务的经营主体混乱，缺乏规制

《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，这就明确了劳务派遣单位应当是在工商管理部门注册的独立法人机构。此条规定实际上意味着职业介绍机构以及不具备独立承担法律责任的社会团体，不得再从事劳务派遣业务。目前我国劳动力市场上经营劳务派遣业务的机构有经济上独立核算，自负盈亏的单纯的劳务派遣公司，也有企业再就业服务中心转制而成的劳务派遣公司；还有隶属劳动保障部门的职业介绍中心。可见现存的劳动者派遣机构，已经超出了法律允许的经营劳务派遣业务的主体范围。

二、目前劳务派遣制度存在的弊端

劳务派遣的无序、混乱必定会给劳动力市场带来弊端，影响到劳动者的切身利益。

（一）造成被派遣劳动者同工不同酬

目前，在劳务派遣领域同工不同酬问题严重。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作,报酬待遇低,不享受用人单位的奖金和福利等。绝大多数被派遣劳动者的工资待遇,比用人单位的正式员工低很多。据调查，在上海，同样从事一线岗位工作，劳务派遣工的平均工资收入仅为正式工的81.52%。更有甚者，在北方某大型汽车生产企业，劳务派遣工与正式工的工资相差40%-50%。用工单位大量使用派遣员工，一个重要的原因就是派遣员工工资水平较低，且没有正式员工的福利，使人工成本大大降低。为解决这一问题，《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。同工同酬不仅是一个法律问题，也是一个社会问题，相同岗位不同待遇容易制造就业歧视和社会不公，造成社会不和谐。

（二）造成被派遣劳动者的权利中断

一些不合法的劳务派遣会造成劳动者权利的中断，这主要体现在劳动者的工龄计算上。劳动者的工龄直接关系到其退休之后所能享受的退休金待遇，与劳动者的切身利息息相关。下面以一个真实案例来说明。大家也许还记得2005年引起广泛关注的肯德基劳务派遣案：徐延格是肯德基的一名仓储员工，1995年开始在肯德基工作。2004年，肯德基以辞退为要挟要求仓储员工与时代桥公司签订劳动合同。2005年，肯德基已违反纪律为由将徐延格退回时代桥公司，同日，时代桥公司与徐延格解除劳动关系。这个案例属于典型的非法派遣，一纸派遣合同从形式上“切断”了徐延格与肯德基之间的劳动关系，也切除了徐延格9年的工龄，造成其劳动权利的中断。即便派遣的方式是合法的，那么肯德基在要求老员工与时代桥签订合同，解除员工与肯德基事实上的劳动关系时，也应该对这些员工以前的工龄给出相应赔偿。

（三）造成劳动力市场秩序不稳定

《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者应当签订二年以上的劳动合同，并且劳动者在无工作期间，派遣单位应按照当地最低工资标准向其按月支付报酬。但现实中此条规定贯彻的并不理想。一般地，劳务派遣单位都是先招录被派遣劳动者，然后再将劳动者派往用工单位，当劳动者在用工单位结束劳动时，派遣单位与劳动者的劳动关系也随即结束。劳动者工作长期处于不稳定状态,他们中的大多数人在工作中缺乏安全感,身心压力较大，缺乏归属感和工作主动性。如果不加以监管，长此以往易造成劳动力秩序的不稳定。

三、劳动行政部门在处理劳务派遣案件中应注意的问题

《劳动合同法》实际上确认了劳务派遣用工中的三方主体，即劳务派遣单位、用工单位、劳动者；二重法律关系，即劳务派遣单位与劳动者之间具有劳动关系，劳务派遣单位与用人单位之间依派遣协议形成民事法律关系。

与一般的劳动侵权案件只涉及双方当事人不同，劳务派遣案件中存在三方主体，派遣单位、用工单位都对劳动者负有法定义务，只是这两种义务的内容以及违反义务所承担的责任不同。《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”因此，劳务派遣单位应当履行签订劳动合同、缴纳社会保险等用人单位的各项法定义务。这种义务是无条件的，用人单位必须履行。同时，《劳动合同法》还规定了派遣单位告知劳动者工作岗位、派遣期限等附随义务。关于用工单位对劳动者的义务，《劳动合同法》第62条规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；……”此条规定的义务，用工单位应当履行，若用工单位不履行，劳动保障部门有权查处。这些规定，为我们执法人员依法查处违法行为，维护劳动者合法权益提供了法律依据。

由于存在三方主体，我们在作出具体行政行为时更应注意，在作出行为之前要看清谁是主体，应当追究谁的责任。如果用人单位不履行派遣协议，派遣单位以此为由拒绝履行其应承担的义务，从而给劳动者造成损害的话，作为劳动保障执法部门，我们是否有权追究用人单位的责任？有学者认为劳动行政部门可以一并追究派遣单位和用人单位的行政责任，其依据是《劳动合同法》第92条：“……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”对这一问题，中国政法大学的郑尚元教授认为，连带责任仅限于民事责任范畴，公法上并不存在连带责任问题。我们比较赞同郑教授的观点，认为行政法领域不存在连带责任问题，不管是有限还是无限连带责任都是针对民事责任而言，依照92条的规定追究用人单位责任是不恰当的。因此，除了用工单位违反《劳动合同法》第62条的规定，我们可以追究外，在执法过程中我们所做的具体行政行为只能及于劳务派遣单位而不能及于用工单位。这与一般的劳动侵权案件中用工主体即行政相对人的情形是大不一样的，在办案过程中应尤为注意。

四、对完善劳务派遣用工的几点思考

（一）加强对劳务派遣用工的调研

近几年来，我国的劳务派遣业极速膨胀，劳务派遣人数迅速飙升，岗位从原来的临时性、季节性发展为涉及各行各业。劳务派遣在劳动报酬、保险福利、管理成本等方面出现了许多新情况和新问题。为了全面了解和掌握《劳动合同法》实施后，劳务派遣的现状、发展变化和趋势，研究把握劳务派遣发展的特点和规律 ，需要加强对劳务派遣用工的调研工作。在具体操作方面，可以通过问卷调查及座谈会，分析和掌握劳务派遣机构和用人单位的劳动力使用、运行行为。在对调研所得到的第一手资料进行分析之后，发现问题所在并找出对策和措施。经过调研，可以明确今后劳动行政执法工作的重点，使执法工作更有针对性；另外，通过调研还可以为今后的劳动立法提供依据，使法律的制定更具有导向性和可操作性。

（二）法律对合法劳务派遣应设定一个标准，以排除不当劳务派遣

鉴于目前存在的许多劳务派遣实际上是用人单位转嫁责任、逃避责任的工具。比如前面所提到的逆向派遣，用人单位强迫本单位原有职工，在不离岗的情形下，与劳务派遣机构签订劳动合同。这种不当派遣从实质上看不属于劳动法所规定的劳务派遣用工，但从形式上又不违反现有的法律规定，在实践中也有法院认可这种派遣属于劳务派遣用工。因此，在劳务派遣是否合法的认定上，法律是存在漏洞的。那么具备何种条件可以认定为实质上的劳务派遣呢？法律法规有必要做出要件规定，给出一个较为明确的认定标准。符合这一标准的，认定为劳务派遣；不符合的，那么劳务派遣机构与劳动者签订的劳动合同无效，认定劳动者与用工单位之间存在劳动关系。只有这样，才能够去伪存真，把那些名实不符的不当派遣排除在劳务派遣的范围之外。

（三）对劳务派遣的相关立法应增强可操作性

并非所有行业都适宜采用劳务派遣，如果法律对此不加限制，劳务派遣就有被滥用的可能。《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但现实中“临时性、辅助性、替代性”如何认定仍然缺乏操作性。因此，有必要把适合使用劳务派遣工的行业以及岗位做一个明确的界定。在内容上，可以采用行业加工种的方式，对于适宜适用劳务派遣的行业以及具体的工种或者岗位作出明确的规定。在形式上，可以借鉴日本的做法。日本《劳动派遣法》第二章关于确保派遣事业妥适营运的措施中规定了业务开展的范围，对于劳务派遣岗位的适用做了严格的限制。我们可以加以借鉴，以列举的方式确定可以实行劳务派遣的行业和工作岗位，劳务派遣机构应以此为依据确定其范围，超出此范围便构成非法派遣

（四）强化对劳务派遣机构的资格审查

《劳动合同法》提高了劳务派遣机构的准入门槛，规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，并且要求注册资本不得低于50万元。这实际上明确了劳务派遣机构必须是依公司法设立的有限责任公司或者股份有限公司，排除了以合伙企业、个体工商户等形式登记注册的企业以及公营的劳务派遣机构。此外，对劳务派遣机构最低注册资本的强制性规定可以看做是对劳务派遣机构责任能力的要求。对于劳务派遣机构的资质问题，目前法律法规没有明确规定可以设定行政许可，而劳务派遣业又属于以经营人力为营利手段的特殊行业，其运行与发展需要公权利的介入，所以加强对劳务派遣机构的资格审查成为必须。立法应明确在接受设立申请之时审查申请主体是否符合《劳动合同法》规定的设立条件，符合即授予许可，从而逐步建立劳务派遣的行政许可制度。

（五）加强对劳务派遣机构的监督检查力度

将劳务派遣机构纳入劳动保障监察范围，加强对劳务派遣机构的日常监督检查，并且可考虑与工商、公安等部门进行联合检查，建立联动机制。监督检查可以按照“谁许可谁监督”的原则进行。要加强对劳务派遣机构注册资本的动态监督。侧重监督劳务派遣机构是否转移注册资本。一经发现注册资本被转移，通知相关部门吊销劳务派遣经营许可证。我国劳动力市场就业压力巨大并将在相当长时间内持续，尤其是受到全球性金融危机的影响，就业形势更为严峻。在这种背景下，劳务派遣将会继续发挥它在促进就业方面的优势。但劳务派遣方式更多的是资本的选择而不是劳动者的选择，企业选择劳务派遣的目的是降低用工成本，因此被派遣劳动者的利益极易受到侵犯。所以，对劳务派遣用工进行规范，有利于劳动者合法劳动权益的保护，也有利于和谐、稳定劳动关系的构建和发展。源自济南劳动监察保障信息网