山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济民一终字第1380号

上诉人（原审被告）济南燎源机器有限公司，住所地济南市。

法定代表人邓斌，董事长。

委托代理人郭彬，山东申孚律师事务所律师。

上诉人（原审原告）史浩，男，1978年5月11日出生，汉族，无业，住济南市。

委托代理人李安南，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

上诉人济南燎源机器有限公司（以下简称燎源公司）与上诉人史浩因劳动争议一案，双方均不服济南市天桥区人民法院（2012）天民一初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：2010年2月21日，史浩到燎源公司从事销售工作，双方未签订劳动合同，燎源公司亦未为史浩缴纳社会保险。燎源公司每月以银行转账形式向史浩发放工资3900元，发放至2011年8月。同年12月1日史浩离开燎源公司，且之后未再到燎源公司工作。

2012年1月4日，史浩作为申请人，以燎源公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.被申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资42900元；2.被申请人支付拖欠的2011年7月至同年11月工资及赔偿金39000元；3.被申请人支付2011年5月至同年11月未报销费用33283元；4.出具解除劳动关系证明；5.当庭增加仲裁申请补发2010年2月份工资3900元。该仲裁委作出（2012）济天劳人仲裁字第006号仲裁裁决书，裁决驳回史浩的仲裁请求。史浩不服该仲裁裁决，遂于法定期限内诉至原审法院，请求判令：1.燎源公司支付史浩未签订书面劳动合同的双倍工资42900元；2.燎源公司向史浩支付拖欠的2010年2月、2011年7月至同年11月工资及赔偿金46800元；3.燎源公司支付史浩2011年5月至同年11月未报销费用33283元；4.燎源公司出具解除劳动关系证明；5.仲裁相关费用由燎源公司承担。关于第一项诉讼请求，其计算方式为自2010年3月21日至2011年2月21日，共计11个月，以每月工资3900元计算，计42900元；关于第二项诉讼请求，其计算方式为3900元乘以6个月，计23400元，加百分之百的赔偿金，计23400元，合计46800元；关于第三项诉讼请求，史浩向法庭提交发票复印件一宗，欲证明未报销费用33283元；关于第四项诉讼请求，燎源公司未提交其已向史浩出具解除或终止劳动关系证明书。诉讼中，史浩自愿放弃第五项诉讼请求。

原审法院认为：劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费的记录等。本案中，燎源公司名下银行卡的银行对账单中显示自2010年5月至2011年8月每月均有3900元以“转账代发”形式打入史浩的账户，燎源公司每月向史浩发放固定工资，结合史浩当庭提交的其它证据及陈述，原审法院认定双方之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间，史浩主张自2010年2月21日至2011年12月1日存在劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在双方存在劳动关系的前提下，燎源公司对史浩的入职时间、离职时间以及解除劳动合同的事由均负有举证责任，但本案中燎源公司未对此提供证据证实自己的主张或反驳史浩主张，因此应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定，双方自2010年2月21日起至2011年12月1日止存在劳动关系。诉讼中，燎源公司抗辩称史浩一直独立经营另一家公司，但未提供证据证明该公司工商登记中所载的“史浩”与本案史浩为同一人，且即使燎源公司能证明二者为同一人，依然不能否认其与史浩成立劳动关系，故燎源公司的上述主张原审法院不予采纳。根据劳动合同法相关规定，用人单位应当支付劳动者未签订劳动合同的二倍工资，即从2010年3月21日起计算至2011年2月21日，共计42900元。《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第六条载明：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，因燎源公司未能提交史浩工资发放相关会计记账凭证，应承担不利法律后果。关于史浩主张的工资，根据银行对账单交易明细，燎源公司向史浩发放的工资至2011年8月份，故对史浩主张2011年7月、8月份工资的诉讼请求，原审法院不予支持。2010年2月份，以及2011年9月至同年11月份的工资，原审法院予以支持，金额为12596.6元（3900÷21.75×5＋3900×3）。史浩主张燎源公司支付拖欠工资数额百分之百的赔偿金的诉讼请求，因该请求劳动者应先向相关劳动行政部门投诉，在劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位仍未支付的情况下，则存在加付赔偿金，史浩直接主张加付赔偿金，原审法院不予处理。双方之间劳动关系解除后，燎源公司应向史浩出具劳动关系解除的证明，故史浩要求燎源公司出具解除劳动关系证明的诉讼请求，应予支持。关于史浩要求燎源公司支付报销费用的诉讼请求，因史浩提供的发票均为复印件，真实性无法确认，且燎源公司又予以否认，故该项诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十五，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南燎源机器有限公司于判决生效之日起10日内向原告史浩出具解除劳动关系证明；二、被告济南燎源机器有限公司于判决生效之日起10日内支付原告史浩未签订书面劳动合同的双倍工资差额42900元；三、被告济南燎源机器有限公司于判决生效之日起10日内支付原告史浩2011年9月至2011年11月工资12596.6元；四、驳回原告史浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南燎源机器有限公司负担。

上诉人燎源公司不服原审判决上诉称：一、原审法院将燎源公司向史浩先行支付的“代理费”认定为“工资”错误。二、史浩提供的业务合同、发票不能证明双方存在劳动关系，而恰恰证实双方为代理关系。三、史浩出资成立XX公司，并担任法定代表人、执行董事、经理等职务，说明其有独立的公司、业务及与其他单位存在劳动关系，不可能与燎源公司建立劳动关系。综上，原审判决认定事实错误，判决不当，请求撤销原审判决，改判驳回史浩的诉讼请求，案件受理费由史浩负担。

上诉人史浩不服原审判决上诉称：一、燎源公司应支付史浩出差垫付的费用33283元。依照史浩的工作性质及工作内容，主要是各地出差，联系客户销售产品，必然会产生出差费用，该部分费用理应由燎源公司承担。二、燎源公司应足额支付拖欠的工资及加倍赔偿金。史浩的工资存在迟延发放的情况，虽然银行对账单显示2011年8月发放了工资，但发放的并非是7月份或者8月份的工资，因此对于自2011年7月起至2011年11月期间的工资，燎源公司始终存在拖欠，史浩的诉求合理并且有证据予以证实。同时，依据劳动合同法等相关法律规定，应当获得因为拖欠工资而产生的加倍赔偿金。综上，原审法院部分事实认定不清，请求撤销原审判决，依法改判支持史浩的诉讼请求，二审诉讼费用由燎源公司负担。

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：根据史浩提交的银行账户交易明细，燎源公司于每月中旬以银行转账代发的形式向史浩发放固定数额的工资。史浩提交的名片及以燎源公司名义与客户签订的买卖合同，能够证明史浩从事燎源公司产品的销售工作。因此，双方之间符合劳动关系的法律特征，原审法院确认史浩与燎源公司之间存在劳动关系，并无不当。燎源公司主张双方之间系代理销售关系，没有提交证据予以证实，本院不予采信。燎源公司主张史浩在其他公司任职，本院认为，燎源公司提交的证据不足以证实史浩与其他用人单位之间存在劳动关系，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故判断劳动关系的标准为劳动者是否实际为用人单位提供劳动，本案燎源公司与史浩之间已经建立用工关系，应当认定双方之间已经建立了劳动关系。史浩主张的报销费用，没有提交证据证明系为履行职务支出及符合公司财务报销制度，本院不予支持。史浩主张的欠发2010年2月及2011年7月、8月工资，根据史浩提交的银行账户明细，相关月份工资已经实际发放，史浩该项诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人燎源公司与上诉人史浩的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人济南燎源机器有限公司负担10元，由上诉人史浩负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘继英

代理审判员　　王立强

代理审判员　　曹　慧

二〇一五年十一月二十三日