个人原因调工作 工龄该咋计算~济南劳动仲裁律师

孙某于１９９１年６月在大新集团公司参加工作，经多次变更工作单位后，进入大新电子有限公司工作。２０００年９月，孙某进入当时还在筹备期的大新数码公司工作。孙某到该数码公司工作后，未与大新数码公司就是否延续其在大新电子有限公司的待遇问题作出书面约定，亦未向电子公司提出疑异。２０００年９月至２００１年５月期间，大新数码公司按其在该电子有限公司时月工资１５６５０元的标准为孙某发放工资。２００１年４月３０日，大新数码公司向孙某发出签订劳动合同意向书，内容为：“公司人力资源部已于４月１９日通过ＥＭＡＩＬ公告全体员工签订劳动合同的意向及具体时间表。您已于４月２４日准时出席了公司安排的关于劳动合同的培训。公司希望与您在５月２０日前签署完毕劳动合同。如逾期不签，公司将参照国家有关规定视同您单方与公司解除劳动关系。”孙某接到上述通知后，对劳动合同内容有异议，并与公司进行了多次协商，但未能达成一致意见未签订劳动合同。大新数码公司于２００１年５月２３日向孙某送达了终止劳动关系通知书，解除了与孙某的劳动关系，工资截止至２００１年５月２３日，其中含年休假工资，并在离职手续转单中注明不支付孙某经济补偿金。孙某到当地劳动争议仲裁委申请仲裁，要求大新数码公司给付解除劳动合同的经济补偿金，并报销有关费用。仲裁委员会认为，在签订劳动合同的问题上因不能协商一致， 大新数码公司解除其与孙某劳动关系，孙某要求发给经济补偿金无法律依据。故裁决：１、 大新数码公司支付孙某移动电话费３８３．７０元；２．驳回孙某的其他申诉请求。孙某不服仲裁委员会裁决，向法院提起诉讼。

    一审：一审法院经过调查审理认为，大新数码公司与大新电子有限公司系关联企业。大新数码公司不同意按原劳动合同履行，其作为新用人单位，有权根据公司的实际情况与孙某重新签订劳动合同。在双方就合同内容不能达成共识的情况下，应遵循平等自愿、协商一致的原则解除孙某与原用人单位的劳动合同。协商解除劳动合同的，应当给予经济补偿金，并按孙某服务期１０年计算。故判决：１、大新数码公司支付孙某经济补偿金１５６５００元；２、大新数码公司支付孙某２００１年５月报销费用１１４４．９７元；３．驳回孙某的其他诉讼请求。

    一审判决后，大新数码公司不服，提起上诉。

    二审：二审法院经审理认为，大新电子有限公司与大新数码公司系两个独立的法人。孙某由大新电子有限公司进入大新数码公司工作，不属于两公司经协商而形成的人事调动关系，不能认定公司对孙某的劳动关系是孙某在大新电子有限公司劳动关系的延续。孙某到大新数码公司工作后，其与大新电子有限公司的劳动关系自行终止，与大新数码公司形成了事实上的劳动关系。大新数码公司与孙某协商签订劳动合同未能达成一致意见，故大新数码公司在解除与孙某劳动关系时应当给予经济补偿金１５６５０元。因大新数码公司未按国家有关规定给予孙某经济补偿，故还须支付额外经济补偿金７８２５元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第１５３条第１款第（３）项之规定，判决如下：１、撤销一审判决第１、２项；２、维持一审判决第３项；３、大新数码公司支付孙某经济补偿金１５６５０元，额外经济补偿金７８２５元；４、大新数码公司支付孙某移动电话费３８３．７０元；５、驳回大新数码公司其他上诉请求。 

    政策链接：

　　１、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔１９９４〕４８１号）第五条：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

　　 ２、《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发［１９９５］３０９号）１３条：用人单位发生分立或合并，分立或合并后的用人单位可依照其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

　　 ３、《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发［１９９５］３０９号）１４条：派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。
４、《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发［１９９５］３０９号）３７条：根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并、它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。  崔继东 ｃｊｄ ６１２他的工龄该不该连续计算？ “本案双方争议的焦点是经济补偿金的数额。而当事人孙某工龄应否连续计算，又是确定本案经济补偿金数额的关键。”长期从事劳动争议案例研究的郑强律师，在对本案分析后这样认为。

 　　根据１９９４年劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位解除劳动合同的，应按劳动者在本单位工作的年限，每满１年发给相当于１个月工资的经济补偿金。因此，孙某从大新电子公司到大新数码公司的劳动关系是否存在延续，工龄应否连续计算，是确定本案经济补偿金数额的关键。

　　 李安南律师认为，劳动者从原用人单位到新用人单位，原则上工龄不应连续计算。用人单位作为法人，具有法律上独立的权益和责任，原用人单位与新用人单位之间在与劳动者的劳动关系方面原则上并无承继关系。但在以下三种情况下，存在着例外，即劳动者从原用人单位到新用人单位，其工龄应连续计算。
 第一，新的用人单位系由原用人单位分立、合并而来，劳动者的工龄原则上应连续计算。我国《民法通则》第４４条第２款规定：“企业法人分立后，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”这种情况下，劳动者与原用人单位的劳动关系一般应由新用人单位承继，工龄亦应延续。１９９５年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第１３条明确规定：“用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。”第３７条规定：“……分立和合并的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在这种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。”因此，分立或合并后的用人单位欲变更原劳动合同，必须与劳动者协商一致。对工龄是否连续计算也应如此，如劳动者不同意重新计算，则应连续计算。

 　　第二，新用人单位与原用人单位对劳动者存在着人事调动关系，劳动者的工龄也应连续计算。因在人事调动情况下，实际上是产生了劳动关系的概括转移，即在劳动者、原用人单位与新用人单位协商一致的情况下，由原用人单位转移至新的用人单位，这种转移一般包括工龄在内，从而表现为劳动者在原用人单位的工龄到新的用人单位后连续计算。

 　　第三，劳动者与新用人单位达成协议。劳动者与新用人单位在不违反法律、法规禁止性规定的基础上就工龄计算作出明确约定予以连续计算的，应予认可。

　　 李律师强调说，原用人单位和新用人单位之间的关联关系并不能否定其各自与劳动者劳动关系的独立性，劳动者从原用人单位到新用人单位的，其工龄原则上不连续计算。通常说的关联公司，是指在出资或公司组织上的有密切联系的两家或数家公司，如控股公司与子公司、子公司与子公司、参股公司与被参股公司、参股公司与参股公司等。但这种出资或公司组织上的密切联系显然并不影响各个公司的独立法人地位，也不影响各个公司对外法律关系的独立性。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第１４条明确规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”

 　李律师分析后认为，本案中，大新电子公司、大新数码公司为大新集团公司的子公司，均为独立法人，两公司间无合并与分立关系。孙某从大新电子公司到大新数码公司，从人事手续上既无人事调动关系，也无派遣关系，其到大新数码公司工作属个人行为。同时，孙某与大新数码公司就是否延续其在大新电子公司的待遇问题亦未作出书面约定。因此，他与大新数码公司的劳动关系和他与大新电子公司的劳动关系之间并无延续关系，其工龄应重新计算。其在大新数码公司的实际工作时间未满１年，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，只能获得按１个月工资标准计算的经济补偿金。另外，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的５０％支付额外经济补偿金。因此，大新数码公司应该支付孙某额外经济补偿金。
 
　　　综上，二审法院的判决是正确的